¿Por qué la empresa no puede exigir a sus trabajadores que certifiquen su discapacidad?

Te presentamos algunas directrices para cumplir la Ley de Inclusión Laboral respetando los derechos a la privacidad y a la no discriminación de las personas con discapacidad.
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Escrito por Loreto Godoy
Abogada FCT
Publicado el 4 de Junio, 2021.
Tiempo de lectura: 8 min.

¿Qué trabajadores se consideran dentro de la Ley de Inclusión Laboral?

La Ley 21.015 de Inclusión Laboral exige que al menos el 1% de los trabajadores de las empresas con 100 o más empleados sean personas con discapacidad. 

Para que un trabajador sea considerado dentro de la reserva legal del 1%, la Ley 21.015 establece mecanismos claros. Así, para efectos del cumplimiento de esta ley solo son consideradas personas con discapacidad aquellas que tienen certificación oficial,  ya sea la inscripción en el Registro Nacional de la Discapacidad (RND) o la asignación de una Pensión Básica Solidaria de Invalidez (PBSI).

Pese a que el RND y la asignación de una PBSI son los únicos instrumentos de acreditación que las empresas pueden utilizar al momento de comunicar a la Dirección del Trabajo el cumplimiento de la ley 21.015 de inclusión laboral, el empleador no puede exigir estos documentos al trabajador.

¿Por qué el RND y la PBSI no son exigibles al trabajador, aunque la Ley 21.015 los exija como acreditación de la discapacidad? 

Sucede que la legislación chilena considera que la información relativa a discapacidad es un dato sensible, protegido por la Ley N°19.628 sobre protección de la vida privada.

¿Puede la empresa preguntar a sus trabajadores si tienen discapacidad?

Los empleadores están facultados para requerir información a sus trabajadores o postulantes a un trabajo con el objeto de acreditar su condición de persona con discapacidad o asignataria de pensión de invalidez, toda vez que se trata de un antecedente necesario para el cumplimiento de la Ley 21.015. Sin embargo, el trabajador o postulante al empleo puede negarse a otorgar esta información sin necesidad de dar explicaciones

Además, dicha información debe ser solicitada y administrada con absoluta confidencialidad y de manera restrictiva y cautelosa para evitar su divulgación involuntaria. En otras palabras, ni la empresa ni nadie puede exigirle a una persona que revele si tiene discapacidad o recibe una pensión de invalidez.

Para lograr el objetivo de cumplir con al menos un 1% de contratación de personas con discapacidad y evitar la vulneración involuntaria del derecho a la confidencialidad de datos sensibles, recomendamos incorporar las diversas iniciativas asociadas a inclusión como parte de una estrategia global de inclusión laboral. Una planificación adecuada permite visualizar posibles problemas y perjuicios (ya sea legales o en el ambiente laboral), dar organicidad a las iniciativas, generar resultados y favorecer una inclusión laboral sostenible en el tiempo.

Si ya hay personas con discapacidad trabajando en mi empresa, ¿cómo abordar los procesos internos de acreditación?

Que al menos el 1% de la plantilla de trabajadores sean personas con discapacidad puede alcanzarse a través de distintas estrategias. Una de ellas es el reclutamiento o, como lo llamamos hoy desde el cambio de paradigma del rol de la empresa en la sociedad, la atracción del talento.

Otra manera de alcanzar el 1% obligatorio, y que supuestamente elimina los riesgos de reestructuración y sobredotación, es tratar de que trabajadores contratados certifiquen su discapacidad (es decir, que ingresen al Registro Nacional de la Discapacidad).

Es por eso que muchas empresas, especialmente las de gran tamaño, a menudo nos preguntan cómo pueden acreditar a empleados con discapacidad que ya están contratados. Por lo general, la respuesta esperada es un tutorial “paso a paso” para completar un procedimiento que se percibe como sencillo.

Sin embargo, si el proceso de acreditación interna de la discapacidad no se realiza de manera orgánica, puede generar importantes “daños colaterales” al interior de la organización.

>> Si quieres llevar a cabo un proceso de acreditación interna sin perjudicar a tu equipo, te recomendamos nuestro artículo ¿Por qué puede fallar la certificación de discapacidad al interior de la empresa? <<

Recomendaciones para el resguardo de datos sensibles

Que la información sobre discapacidad de una persona sea considerada un dato sensible significa que los empleadores no pueden acceder a esta información sin el consentimiento de la persona. Por lo tanto, las disposiciones han prohibido expresamente que la permanencia o contratación de un trabajador sea bajo la condición de revelar información sobre su discapacidad.

Por tanto, el empleador debe ceñirse a tres obligaciones:

  1. No puede exigir la acreditación de la discapacidad aunque sea el único mecanismo de cumplimiento establecido por la Ley de Inclusión Laboral.
  2. No debe buscar acceder a esta información sin el consentimiento del trabajador o postulante.
  3. Si el trabajador o candidato decide revelar estos datos, el empleador debe mantenerlos en estricta reserva.

Resumen: Prohibiciones y recomendaciones

Etapa de la relación laboral Permitido✔️ Prohibido❌ Recomendación FCT?
ATRACCIÓN DE TALENTO Se puede mencionar la Ley N° 21.015 de Inclusión Laboral en las ofertas laborales que hace la empresa. No se puede establecer la discapacidad como prerrequisito o condición para acceder a un puesto (constituye discriminación arbitraria) Recomendamos trabajar para que todas las ofertas laborales sean accesibles a cualquier persona, incluyendo a personas con discapacidad
SELECCIÓN Se puede mencionar la disposición de la empresa a contratar personas con discapacidad. No se puede anteponer la condición de discapacidad a la idoneidad del postulante a la hora de contratar (constituye discriminación arbitraria). Recomendamos no esperar que un postulante divulgue su discapacidad para adaptar los instrumentos de selección, sino que comprometerse proactivamente con la inclusión y la accesibilidad universal.
DESARROLLO Y PERMANENCIA Se puede animar y apoyar a colaboradores internos para que acrediten su discapacidad, No se puede obligar o coaccionar de algún modo a los colaboradores internos para que acrediten su discapacidad (por ejemplo, condicionando su permanencia laboral). Recomendamos integrar los procesos de certificación interna dentro de una estrategia orgánica de inclusión laboral.
EN CUALQUIER MOMENTO Se puede preguntar al postulante o trabajador si tiene discapacidad o si su discapacidad está acreditada (RND o PBSI). No se puede acceder a la información sin el consentimiento del postulante o trabajador (por ejemplo, a través de convenios con organizaciones sociales, head hunters, consultoras y otros). Recomendamos que, si la persona decide revelar estos datos, se solicite su consentimiento expreso y por escrito. Recuerda que esta información se debe mantener en reserva.

¿Cómo cumplir la ley de inclusión laboral sin vulnerar los derechos de las personas con discapacidad? Aquí te lo contamos.

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